為減輕資金壓力、轉移經營風險，在建設工程分包領域中，承包人往往在合同中設立“背靠背”條款，約定以第三方的履行作為付款方履行付款義務的條件。簡單地說，就是以發包人付款作為承包人向分包人付款前提條件的條款。

　　那么，合同約定了“背靠背”條款，若發包人未付款，總承包人是否就能以此拒付分包人相應工程款呢？近日，福建省廈門市同安區人民法院就審理了一起涉及“背靠背”條款的建設工程分包合同糾紛。

　　發包人K公司作為甲方，與承包人A公司作為乙方簽訂一份《某項目一期土建及安裝工程總承包施工合同》，該合同約定：總造價暫定5000萬元；甲方同意分包的工程包含：室外景觀綠化工程、室外路燈照明系統工程等，合同還對竣工驗收結算程序進行約定。

　　之后，A公司作為甲方與B公司作為乙方簽訂《園林景觀工程施工專業分包協議》，約定A公司將該項目園林景觀工程分包給B公司組織施工。協議約定工程價款及結算方式：1.工程暫定金額300萬元，工程總價以建設單位最終結算金額為準；2.甲方收到建設單位撥付工程款，且乙方向甲方提供增值稅專用發票七天內，甲方付款給乙方。同時，協議約定未盡事宜參照上述A公司與K公司簽訂的總承包施工合同執行。B公司收到首筆工程款150萬元。

　　然而，B公司完工交付工程并提交竣工結算相關材料，因就工程價款存在爭議，在之后的近三年里，K公司未再付款，A公司也以此抗辯拒絕向B公司支付工程尾款。B公司訴至法院，要求A公司與K公司支付剩余工程款。

　　經B公司申請，同安法院依法委托鑒定機構對工程造價進行鑒定，鑒定結果為案涉園林景觀工程造價為259萬元。

　　同安法院經審理認為，關于工程總價，分包合同雖約定工程量應以K公司審核確定為準，但案涉工程已竣工，工程款因存在爭議而未能進行結算。在各方均不讓步情況下，存在結算僵局，結算結果只能通過第三方鑒定而產生，法院依法認定案涉工程造價為259萬元。

　　關于A公司付款義務，合同約定付款方式系雙方合意之結果，雖然合同約定A公司在收到K公司支付的款項后，才具備支付條件，但依據誠實信用原則和權利義務對等原則，A公司負有積極向K公司主張工程款之義務，以確保其與B公司之間的合同得以履行。案涉工程早已完工并交付使用，合同約定的兩年綠化養護期也已屆滿，然A公司作為總包方，在認為K公司未支付案涉工程剩余工程款的情況下，一直未與K公司推進案涉工程結算事宜，亦未向K公司提起訴訟主張案涉工程款。鑒于A公司在合理期限內怠于向K公司主張案涉工程款，故A公司再以此為由拒付剩余工程款，有違公平且理據不足，法院不予采納。

　　綜上，B公司要求A公司支付剩余工程款的訴訟請求，應得到支持。而K公司并非分包合同相對方，合同亦未約定K公司的付款義務，故B公司主張K公司直接向其付款，沒有事實和法律依據，法院不予支持。

　　故判決A公司向B公司支付剩余工程款109萬元，駁回了B公司的其他訴訟請求。

　　法官說法

　　在實踐中，承包人設立“背靠背”條款的主要目的，是減輕資金壓力、轉移經營風險，將某些如完成審計、發包人付款等條件或者風險，通過分包合同傳導至分包人，以此作為向分包方結算支付的條件，而分包人同意接受此約束也構成競爭優勢。但因承包人與發包人之間的特殊關系，承包人是否履行資料提交、配合驗收等義務，是否積極主張債權，對該條件的成就具有重大影響。若工程已竣工驗收并交付使用，承包人怠于履行上述義務、惡意利用該條款逃避付款義務，或者出現發包人履行不能、承包人對發包人存在違約情形等阻礙條件成就的情況，基于誠信、公平原則，“背靠背”條款都不再是承包人拒付工程款的“擋箭牌”。

　　值得注意的是，為了保障中小企業公平參與市場競爭、維護中小企業合法權益，若該種情況發生在大型企業與中小企業合作中，根據《最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》，因其內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無效。

　　在不存在其他法定無效情形的情況下，法院尊重當事人意思自治，尊重這一行業慣例。但是，建議締約雙方進行平等、充分磋商，明確權利及義務，注意審查合同條款，避免因此產生糾紛。