【案情】

　　2018年，張某非法制造火藥槍兩支，放在家中。2020年，張某將其父遺留的五千克黑火藥非法儲存在家中。2023年，公安機關查獲其黑火藥后，張某將其制造的兩支火藥槍主動交給民警。

　　【分歧】

　　張某第一個行為符合非法制造槍支罪的犯罪構成，且吸收了非法持有槍支罪，第二個行為符合非法儲存爆炸物罪的犯罪構成。對張某應當定什么罪，存在兩種意見。

　　第一種意見：張某的行為構成非法制造槍支罪和非法儲存爆炸物罪，應當數罪并罰。主要理由：（1）犯罪客體不同。張某非法制造槍支的行為侵犯了國家對槍支的管理制度，張某非法儲存爆炸物的行為侵犯了國家對爆炸物的管理制度。（2）行為方式、犯罪對象不同。張某實施了非法制造槍支的行為和非法儲存爆炸物的行為，二者沒有任何關聯，是實質的數罪。若對其數罪并罰，并不違反罪責刑相適應原則。（3）若對其數罪并罰，可以準確認定張某非法制造槍支罪有自首情節、非法儲存爆炸物罪無自首情節，避免認定自首的尷尬，可以促使量刑的精準化。

　　第二種意見：張某的行為構成非法制造、儲存槍支、爆炸物罪，不能實行數罪并罰。主要理由：（1）刑法第一百二十五條規定的非法制造、買賣、運輸、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，而不是并列罪名。（2）張某的兩個行為只構成一罪，不是異種數罪，也不是同種數罪，不具有數罪并罰的前提。（3）是否認定自首情節，和如何確定罪名無關，不能為了認定某個量刑情節而隨意改變罪名。

　　【評析】

　　我們認為，第二種觀點是正確的。非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪的客體是國家對槍支、彈藥、爆炸物的管理制度，進一步細分客體的意義有限。其犯罪行為和犯罪對象有多種組合，非法制造和非法儲存是等價的，槍支和爆炸物在一定程度上也是等價的（不同種類的槍支和不同種類的爆炸物的立案量刑標準有所不同），非法制造槍支罪與非法儲存爆炸物罪是同種罪行。

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　　關于罪數的判斷標準，一般采用“犯罪構成說”。而數行為符合基本構成，也符合與基本構成相對應的修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪構成、選擇的犯罪構成的，視為符合同一基本構成，觸犯同一罪名。

　　表面上看，張某實施了非法制造槍支的行為和非法儲存爆炸物的行為，分別符合兩個罪的犯罪構成，其實都符合非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪的基本構成，只成立一罪。張某先犯非法制造槍支罪，又犯非法儲存爆炸物罪，是連續犯，不是同種數罪，也不是異種數罪。盡管兩個行為之間有較長的時間間隔，只要未超過前一犯罪的追訴時效，仍然可以組成一個選擇性罪名。既然張某的行為只構成一罪，當然談不上數罪并罰。

　?。ǘ┻x擇性罪名在個案中的確定

　　選擇性罪名的適用，主要為了避免重復評價和數罪并罰，仍可實現罪責刑相適應原則。從《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民檢察院關于印發第三批指導性案例的通知》《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（失效）《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》等規范性文件來看，選擇性罪名的確定應當遵循下列規則：（1）對不同犯罪對象分別實施了不同種犯罪行為的，應對不同行為并列確定罪名，不實行數罪并罰。（2）應按照所實施的性質不同的犯罪行為并列確定罪名，不實行數罪并罰。（3）罪名不以行為實施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法條文規定的順序表述。

　　為方便讀者理解推論，不妨舉例說明。例一：湯某拐賣兒童一人，一年后拐賣婦女一人。湯某構成拐賣婦女、兒童罪，不實行數罪并罰。例二：湯某販賣大麻30克，一年后走私海洛因10克。湯某構成走私、販賣毒品罪，不實行數罪并罰。例三：湯某偽造國家機關印章，一年后買賣國家機關公文，一年后又變造國家機關證件。湯某構成偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，不實行數罪并罰。例四：湯某盜竊甲的尸骨，一年后侮辱乙的尸體，一年后又故意毀壞丙的骨灰。湯某構成盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，不實行數罪并罰。

　　究其根源，第一種意見錯誤地理解了選擇性罪名與罪數的關系，把非法制造槍支和非法儲存爆炸物罪當成了不同種罪行，當成應當數罪并罰的同種數罪的情形。第一種意見只停留在分析實質的一罪且產生了錯誤，未進一步分析處斷的一罪?？赡苡腥苏J為，非法制造、買賣槍支、彈藥屬于選擇性罪名，而非法制造、買賣槍支、爆炸物是虛假的選擇性罪名，如此則問題愈加復雜，并不可取。

　　張某非法制造槍支兩支，又非法儲存黑火藥五千克至案發，是同種罪行，并列確定罪名是非法制造槍支罪和非法儲存爆炸物罪，只是刑法第一百二十五條規定的選擇性罪名。從犯罪行為、犯罪對象來看，應當把非法制造和非法儲存并列起來，把槍支和爆炸物并列起來，不以行為實施的先后、危害后果的大小排列。因此，張某的準確罪名是非法制造、儲存槍支、爆炸物罪，不實行數罪并罰。需要注意的是，這和“存疑有利于被告原則”無關，因為該原則不適用于法律適用爭議，不是必須采用對被告人有利的解釋。張某因非法儲存爆炸物到案后，主動交出槍支，和主動交出其他爆炸物沒有本質區別，屬于如實供述同種犯罪的范疇，不成立自首，但對量刑會產生一定的影響。

　?。ū疚氖?024年檢察應用理論研究課題“涉槍支爆炸物犯罪疑難問題研究”的階段性成果）

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