《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）用9個條文對代位權訴訟作出了規定，基本上平息了有關代位權行使條件的爭議。但實踐中，對于代位權行使條件中“提起訴訟”“從權利”的理解還不一致，使得就債務人怠于申請強制執行時，債權人可否提起代位權訴訟的問題，尚有不同認識。筆者認為，在此情形下債權人無權提起代位權訴訟，詳細闡述分析如下，以期凝聚理論和實務共識，公平合理處理此類糾紛。

　　一、基于法律解釋方法的分析

　　《合同編通則解釋》中的怠于“提起訴訟”是否包括“申請強制執行”，“與該債權有關的從權利”是否包括“申請強制執行權”，是本文討論的重點。

　　1.“訴訟”含義。從文義解釋角度分析，一般的用語就應該按照一般的通常含義來理解，專業用語就應該按照專業上的特殊含義來理解?！疤崞鹪V訟或仲裁”在理論、立法、司法中高頻使用，其內涵和外延在之前未引起爭議，不包含申請執行，確定無疑，屬于一般的用語，按通常含義理解即可。將《合同編通則解釋》相關條文作出特殊的理解，未看到理據何在。從體系解釋角度分析，將“提起訴訟”和“申請執行”放在《合同編通則解釋》，甚至民法典，乃至我國整個實體法規則條文中，二者都是并行使用，未見“提起訴訟”包括“申請執行”的任何痕跡。

　　2.“從權利”外延。從文義解釋角度分析，如前所述，專業用語就應該按照專業上的特殊含義來理解。債權的從權利是一個專業術語，從權利不包括解除權、撤銷權已是法律常識。根據《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）所述，從民法典擴大代位權行使客體范圍進一步發揮代位權制度功能的角度出發，只有在不允許債權人代位行使解除權、撤銷權，就無法發生相應的財產返還或損害賠償法律后果，從而導致相對人不當受益而債權人受損，且無其他救濟途徑的極其例外的情況下，才允許債權人提起代位權訴訟。既然解除權、撤銷權都不屬于債權的從權利，舉輕以明重，距離債權更遠的申請強制執行權，亦不屬于從權利?？梢?，從文義上講，申請強制執行權不屬于從權利。

　　從體系解釋角度分析，一是將從權利和申請強制執行權放在《合同編通則解釋》，甚至民法典，乃至我國整個實體法規則條文中，未見二者有任何聯系。二是民法典第五百三十六條規定，債權人的債權到期前，債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響債權人的債權實現的，債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。此規定確認了代位保存權。如果從權利包括代位申請強制執行權，那么與其性質相當的代位保存權亦當包含其中，自無此條規定的必要性。三是《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十二條第三款規定，共有人提起析產訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當準許。訴訟期間中止對該財產的執行。該條款規定了“代位申請析產權”，其與代位“申請強制執行權”性質相同，但其有專門司法解釋予以規定，據此可知“代位申請強制執行權”作為代位權的客體應當經過法律和司法解釋的明確規定。

　　從歷史解釋的角度分析，《理解與適用》還提及，在《合同編通則解釋》起草過程中曾規定“具有財產權益的撤銷權、解除權”可以作為代位權行使的客體，但考慮到實踐中這一問題比較復雜，合同解除在常態下可能對債權人更不利，且撤銷權、解除權本身的行使可能造成的負面影響非常大，一概允許代位可能出現濫用，加之這一權利本身是否屬于債權內容存在很大爭議，最終該司法解釋對此未作規定。

　　另外，當債權人的債權即基礎債權被生效判決確認之后，該權利義務關系已經成為判決主文的內容。換言之，債權經過法院依法審理并作出判決確認給付后，當事人再履行的，已經不再是簡單的僅是彼此之間的債權債務關系，而是具有司法權威性、具有強制執行效力的裁判內容，此時無論是勝訴方不申請對方履行，還是敗訴方拒不執行生效判決，都不是單純的債權債務關系的履行與實現問題，故對債權人而言，也就不是怠于行使到期債權的行為。

　　基于以上分析，將“申請強制執行權”通過法律解釋的方法歸入“提起訴訟”或“與該債權有關的從權利”，進而認定案涉場景下，債權人可提起代位權訴訟，理據嚴重不足。

　　二、基于賦權必要性的分析

　　在債務人已經獲得生效判決且怠于申請執行的情形下，支持債權人有權提起代位權訴訟的最主要的理由就是：如不允許債權人提起代位權訴訟，債務人的此種“損人不利己”行為無法得到法律規制，相對人不當得利，而債權人合法權益受到損害，無司法救濟途徑，實屬不公平，故應當擴大代位權制度的涵射范圍，將此情形納入其中，允許債權人提起代位權訴訟。

　　上述理由缺乏體系化思維，未全貌審視審判和執行制度，對執行相關規則也不熟悉。實際上，執行制度已經賦予了債權人此種情形下的權利實現路徑，即救濟規則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行工作規定》）第45條規定，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。第49條規定，第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，而又不履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人。依據上述規定，債務人對第三人享有債權，債權人可申請法院向相對人發出執行通知，相對人無異議的情況下，執行法院可強制執行相對人的財產，更何況債務人對相對人的債權已經生效判決確認?？梢?，在債務人怠于申請強制執行的情形，債權人存在救濟途徑，可通過上述代位執行規則實現提起代位權訴訟的目的，且無須預交訴訟費，顯然，代位執行比代位訴訟更便捷、更節省成本。如此，便沒有賦予債權人提起代位權訴訟的必要了。

　　可能有人提出質疑：《執行工作規定》第47條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。據此，如果第三人提出異議，比如不存在債權等異議，人民法院就不得對第三人強制執行，債權人提起代位執行的目的不能實現，仍然需要代位權制度予以救濟。事實并非如此，盡管第三人提出異議，執行法院不進行實體審查，但還是要進行必要的形式審查，并非所有的異議都能阻卻強制執行，比如《執行工作規定》第48條就規定，第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系，不屬于本規定所指的異議。針對執行法院基于確認債務人對相對人享有債權的生效判決向相對人發出履行通知，相對人提出異議，對此予以否認的，除非確實已過執行時效且其提出時效抗辯的，并不能阻卻強制執行，因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第四百九十九條明確規定，對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持，故此種質疑并不成立。

　　法律確立代位權制度的初衷在于衡平債權人、債務人、相對人的利益，若不賦予債權人提起代位權訴訟，就不能實現債權人的合法利益，而債務人對自己的故意和重大過失行為卻不受任何影響，同時相對人也構成不當得利。有鑒于此，法律才突破合同的相對性，賦予債權人提起代位權訴訟，故債權人的代位權訴訟救濟路徑應當且必須是補充性的、謙抑性的、后順位的，非充分且必要，則不可賦予。在法律已經有其他救濟路徑的，就不可賦予債權人提起代位權訴訟的權利。在債務人怠于申請強制執行的情形，債權已經有“代位執行”這個既存且更便捷的救濟路徑，就不應再賦予債權人提起代位權訴訟的權利。

　　可能還有人會提出：在債權人沒有獲得生效判決確認基礎債權的情況下，上述救濟路徑相對于代位權訴訟，對債權人來說更不便捷，因為此時相對人在代位執行中只要提出異議，執行法院就要停止對相對人強制執行，債權人不得不對基礎債權提起確認或給付之訴。其實不然，即使賦予債權人提起代位權訴訟的權利，在代位權訴訟中也要審查基礎債權是否真實存在，如果相對人提出實質異議，債權人也不得不另行提起訴訟確認基礎債權的具體數額，故代位權訴訟路徑并不比代位執行的路徑更便捷。

　　基于上述分析，債務人怠于申請強制執行，債權人有更便捷的救濟路徑，沒有必要賦予其提起代位權訴訟的權利。

　　三、基于“一事不再理”原則分析

　　“一事不再理”原則是民事訴訟領域的一個基本原則，除非實體法有明確的規定，所有的權利救濟都概莫能外地受其約束，代位權訴訟當屬其中。

　　一方面，如果允許債權人在債務人怠于申請強制執行時提起代位權訴訟，必將出現債權人就同一筆債權取得兩份裁判文書，一份是基礎債權給付生效判決書，一份是代位權生效判決書，且可以同時向債務人和相對人主張債權的結果，即依據基礎債權給付生效判決書，直接向債務人主張債權，通過代位執行間接向相對人主張債權，同時依據代位權生效判決書，直接向相對人主張債權，意味著間接向債務人主張債權。這不僅違反“一事不再理”原則，也導致債權人獲得超乎尋常的雙重保護，債務人的其他債權人則處于非常不利的境地，有違民法上的公平原則。

　　另一方面，在債務人怠于申請強制執行的情形，債務人與相對人之間的債權債務關系已經法院審理并裁判，現債權人提起的代位權訴訟，其訴訟標的與前案中訴訟標的就是同一的。因為，雖然前案中的原告是債務人，現在代位權訴訟的原告是債權人，但債權人是基于代位權提起的訴訟，其是在代替債務人行使權利，債權人原告的身份也是從債務人處“獲得”，本質上的原告依然還是債務人。另外，債權人提起的代位權訴訟，具體事實和主要理由等各方面，必然與此前債務人提起的訴訟核心內容都是一致的，故債權人提起的代位權訴訟，屬于重復起訴，如果支持債權人提起代位權訴訟，則實質上違反了一事不再理的原則。

　　綜上分析，筆者認為，在法律、司法解釋無明文規定的情形下，債務人怠于對相對人申請強制執行，債權人無權提起代位權訴訟，法院亦不應受理，如果已經受理，應當裁定駁回債權人的起訴。

　?。ㄗ髡邌挝唬罕本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ海?/p>