對于民商事法官來說，“商事審判思維”是一個常被提及和要求運用的概念，但是這到底是一種什么思維，什么情況下需要運用這種思維，如何用好這種思維，需要系統地梳理與介紹。本文圍繞“商事審判思維”進行探討，希望有助于民商事法官厘清民事案件與商事案件的區別，在辦案中運用好商事審判思維。

　　何謂商事審判思維

　　思維，即在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程。法律思維，則是法律職業者依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律?！吧淌聦徟兴季S”，指法官在對商事糾紛進行審理與裁判時所應當運用的法律分析框架及這一過程中所蘊含的價值理念。

　　“商事”使之區別于民事、刑事等其他類別的審判思維，分析商事審判思維，則必然需要深究商事糾紛之于其他糾紛的特殊性、商法之于其他法律部門特別是民法的特殊性。

　　“審判”使之區別于立法、執法、檢察等其他法律運行環節的法律思維，更為關注法官在審判環節的思維模式。

　　“思維”使之區別于方式、方法、路徑等具體化概念，而具有一定的抽象性，需要通過對大量的商事審判實踐進行歸納總結，進而根據商事案件的特征，遵循商法的理念，進行必要地抽象化和提煉，最終總結出商事審判思維，并將之運用于商事審判中去。

　　由此可見，商事審判思維并非一種當然客觀存在的思維模式，而是通過人為歸納總結所產生的。這種思維是一種發展的、動態的、變化的思維，而非一成不變、靜態的思維。商事審判思維產生并作用于商事審判過程，而商事審判源于商事糾紛的出現，商事糾紛又因商業交易而起。因此，與其說商事審判思維會對商事實踐產生某種影響，不如探究商事實踐會如何影響商事審判思維。

　　何種情況下運用商事審判思維

　　商事審判思維主要運用于商事審判中，因此需要準確界定商事審判的范疇。由于目前我國立法上使用了民商合一的體例模式，當前我國法院審判類型的劃分采用的是“大民事”審判格局，即將商事糾紛一并劃入民事糾紛之中，故可進一步將民事審判劃分為商事審判與非商事的民事審判。這兩者的分野可謂至關重要，因為司法審判所處理的是各種法律關系，法律關系的定性不同必然導致理念和規則等層面的差異，有必要在司法審判中更加注重對二者的區分，不斷增強裁判的科學性、合理性。

　　從理論來看，法學意義上的商事概念是在對商事習慣和不同時期商事實踐進行不斷概括的基礎上所形成的。盡管理論界與實務界對于商事審判的邊界尚未形成完全統一的精確意見，但基本共識是，商事審判最本質的特征是審理商事主體之間由于商事行為而產生的商事法律關系。而區分商事與非商事的民事之關鍵，在于理解“營利”的概念，這一概念具有標志性意義，事實上作為商法核心概念的商事主體和商事行為都是以“營利”為基石構建起來的。易言之，是否具有營利性是商事主體區別于非商事主體、商事行為區別于非商事行為的基本標志。據此，對于商事主體間因商事行為而引發糾紛的審判過程，可定義為商事審判之范疇，從而依此范疇對商事審判思維進行歸納與提煉。

　　值得一提的是，商事審判不能簡單地等同于“商事審判庭的審判”，由于各地法院內設機構設置有所不同，可能存在民X庭（X往往為不同的數字，以顯示民事條線的內部分工）、經濟庭、商事庭、X法庭等不同的設置方式，不僅如此，即便是按照民事庭與商事庭分列的架構，兩者未必做到商事案件與民事案件的絕對區分，商事庭可能會辦理一些非商事的民事案件，民事庭也可能辦理一些商事案件。比如，建設工程合同糾紛，因標的涉及不動產，可能歸于房產條線或人民法庭，即納入民事庭審理范疇，但案件實為典型的商事案件。因此，只要是辦理民商事案件的法官，無論身處什么部門，都應當對商事審判的范圍和商事審判思維的運用保持敏感性，避免裁判過程中思維框架與解釋路徑的錯配。

　　如何用好商事審判思維

　　既然商事審判思維是一種發展的、動態的、變化的思維，故而目前對于商事審判思維的解讀亦具有當下之時代色彩。大體而言，商事審判思維主要體現在處理好以下幾個方面問題的協調或抉擇中。

　　（1）自治與管制——處理好意思自治與司法介入的邊界

　　意思自治是私法的核心與精髓，而商法是私法進階到商品經濟時代的產物，尊重意思自治理念貫穿整個商法體系，亦應成為商事審判所需始終堅持的重要理念。

　　商業市場存在大量的細分領域，其中涉及的商業知識浩如煙海，法官作為法律知識專家，卻未必能夠在每一類商業糾紛所涉及的商業領域中保持較高的專業度。此時應當保持對于商業市場的敬畏與謙抑，盡可能尊重商人的商業判斷和意思自治，畢竟相對于法官而言，一個理性商人自身通常才是自身權利義務的最好判斷者，其對如何選擇交易對手、交易方式，如何配置資源、資金，如何確定商業策略等往往有謹慎的考量。

　　而司法案件訴諸法院后，法官僅能憑借事后發展的結果倒推當初的交易安排，這就有可能得出“交易不合理”“條款顯失公平”的結論，進而對當事人的意思自治進行干預。這樣的處理方式有以司法判斷替代商業判斷之嫌，值得商榷。

　　例如，筆者曾遇到一起買賣合同糾紛案件，合同約定了數倍于合同總標的額的違約金，似乎顯然過高。但細問緣由后得知，合同相關業務系涉及該企業進入中國市場的第一單交易，務求順利履行，否則將面臨無法估量的巨大損失，故為確保交易順利而約定了巨額違約金，以期對合同相對方施加足夠的壓力而確保其守約，但未曾想對方仍然違約。此時如秉持固有的思維，援引《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第五百八十五條之規定對違約金進行判斷、以“實際損失”為參照進行大幅度調整，這樣的處理是否合適，是否可能違背了合同背后的商業邏輯，值得推敲。

　　當然，商事主體的意思表示并非沒有邊界，當出現損害社會公共利益或他人合法權益、違反公序良俗等情形時，應當依法認定為交易無效或對相應權利不予保護。難點在于如何把握自治與管制的邊界問題，即意思自治的負面影響達到何種程度時，司法需要介入？如果介入，以怎樣的姿態與形式介入為妥？

　　筆者認為，應當以尊重意思自治為先，輔以恰當的司法介入作為兜底與補充，以尊重商業外觀為原則，以突破商業外觀為例外，防范意思表示產生的過度溢出效應對公共秩序等其他價值的過度侵害。換言之，對于意思表示的介入和干預，應當與該意思表示的負面溢出效應及可能的危害程度符合恰當的比例。

　　（2）效率與安全——平衡兼顧商法的兩個價值追求

　　維護交易安全是從事商事活動應當遵循的基本原則，對于保護善意的交易人利益、建立誠實守信的市場環境，促進社會主義市場經濟健康發展有著重要意義。

　　保障交易效率同樣是商法的重要原則之一。畢竟，商法源自商人的交易習慣，這些規則的最初目的之一，就是承載著商人提高交易效率的期望。隨著社會生存力的發展，交易數量和交易需求不斷擴大，就需要商業規則來提高交易效率。

　　然而效率和安全這兩個價值追求之間存在緊張關系，在商事裁判中如何進行協調，并非不可追問的問題。如果片面強調交易安全，固然保障了交易的穩定性，但可能大幅度增加交易成本和社會成本，造成交易意愿的降低，減損市場活力，甚至導致市場失靈。如果僅追求效率，則可能在一些案件中出現利益失衡和道德風險。沒有效率的交易安全會抑制商業的發展，而沒有安全的交易效率也終將難以持續。

　　事實上，“效益”或可更好地統合效率和安全的價值要求。即商業市場需要的固然是效率，更應是一種安全的效率，即有益的效率。若從此角度來看，效率和安全并非全然矛盾的一組概念，而是可以互相補臺，共同構建良性的商業市場。這需要法官通過準確把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既促使交易行為便捷，提高交易效率，又保障交易關系穩定，確保交易安全，促進市場誠信。

　　例如，在處理合同違約案件時，應當秉持鼓勵交易的基本取向，加大保護守約方權益的力度，及時有力地懲戒違約方。這既保障了交易安全，也有利于交易效率的維護。

　　又如，在涉及格式合同的案件中，應當充分關注到數字時代背景下格式合同、格式條款對于促進交易效率產生的不可忽視的正向積極作用，格式合同也是合同，不應提前為其預設效力存疑的結論。然而，對于未經提示的重大利害關系條款、明顯侵害合同相對方特別是消費者權益的條款等，亦應進行實質審查并依法嚴格規制。

　　應通過準確把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既促使交易行為便捷，提高交易效率，又保障交易關系穩定，確保交易安全，促進市場誠信。

　　（3）個案利益與制度利益——運用宏觀的商業全局思維

　　由于商事交易的反復性、類型性、持續性，以及商事主體的組織性，使得商事案件中的類案現象較為常見，即某一類引發爭議和糾紛的情形往往會在各個不同的法院或仲裁機構反復出現。因此，也就不難理解為什么有關“對賭協議第一案”“資產收益權信托第一案”等商事個案會被特定行業反復、深入解讀，并以此作為交易模式合法性認定的重要導向性因素。

　　因此，在處理商事案件時，法官除了需要關注個案的公平，還應當關注個案可能引發的規則效應，同時還要考量個案所確立的裁判規則是否會對某種法律制度或市場制度產生負面的溢出效應。

　　例如，經常見到在股東知情權糾紛中，股東作為原告并未履行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第三十三條第二款所規定的前置程序而徑直主張查閱會計賬簿。實踐中有觀點認為，基于保障股東利益考量，不應對該種前置程序作過于嚴格的要求，可以將起訴行為視為其已經履行了通知義務，進而可直接在案件中對其查閱請求予以支持。從個案角度看，這樣的處理似乎有一定道理，不僅維護了股東權益，還能讓當事人免于訴累。但是，立法上之所以要設置前置程序，是由于一方面要考慮對股東權利的保護，另一方面也要保護其他股東和公司的利益；而且大多數情況下，公司賬簿多而且專、細，因此要求查閱的股東提出正式書面請求并說明目的。實踐中，股東向公司發出查閱通知并說明理由，公司可能基于該請求之合理性考量，配合股東查閱賬簿，股東知情權據此實現而免于訴訟。然而一旦司法層面對于前置程序的要求過于寬宥，輕易豁免股東的通知義務，將可能導致前置程序制度被架空，將很多本可能提前解決的內部糾紛導入訴訟程序，引發股東知情權訴訟的泛濫，造成體系上、宏觀上的不經濟，反而不利于股東權益的保護。

　　（4）涇渭分明與兼容并蓄——以開闊的視野尋找法源

　　商事審判中，商法作為民法的特別法，其規范應當優先于民法的一般規范進行適用，防止“向一般規則逃逸”的問題，這已經是商事審判實踐中的共識。但實踐中存在過度強調商法與民法的分野，而忽視民法裁判規則的個別現象，這導致片面以商事糾紛與商法規范的特殊性為由，堅持在商法的范圍內進行法律解釋或法律敘造，而不愿在必要時援用民法的一般規范對問題進行涵攝。

　　例如，對于股東瑕疵減資的責任與后果，公司法未作具體規定，實踐中有的采用類推、參照，或直接適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十三條或第十四條，按類似于抽逃出資或出資不實的責任對瑕疵減資股東的責任形態進行判斷。但事實上，并非只有一種法律適用路徑可以保護債權人合法利益。減資是公司的合法權利，但瑕疵減資責任人不通知債權人的行為卻是一種不作為的侵權，該行為侵害的是本可被債權人保護程序所提前保全的債權，侵害的法益還包括減資中債權人保護程序的制度利益。此時，援引民法典中關于侵權責任的規范，就可能賦予債權人直接求償權，而非局限于在司法解釋中艱難地運用法律方法以保護債權人利益。因此，在商事審判中不應忽視對一般民事規范的適用。

　　另一需要關注的是商事習慣作為裁判法源的適用問題?，F代商事活動專業性日益增強，特別是隨著科技進步和創新經濟的發展，新型交易模式和規則不斷出現，這些在長期商事活動中形成的交易規則和慣例，成為商事團體的自治規范，成為商事主體從事商業活動必須遵守的規則，維持著商事交易秩序的有序運轉。由于商事交易的創新性和專業性，商事法律規范在一定程度上會滯后于商事實踐，有時會出現找不到直接可供適用的商事法律規范的情況，此時，應該優先適用商事習慣。

　　同樣可作為裁判法源的還有商事組織的章程。我國2005年公司法改革后引入了諸多章程可“另有規定”的任意性規范，“這一變革使公司章程真正得以成為國家法律秩序中的次級法律秩序，并成為裁判的法源?！边@一趨勢在此次2023年公司法修訂中表現得更為明顯，公司的自治性得到大幅加強，這也意味著公司章程在未來將扮演愈發重要的角色。

　　綜上可見，商事主體從事商事行為在接受民、商法規范調整的同時，還需遵守公司章程、交易所等社會中介組織的業務規則、商會規約以及交易慣例等商事自治規則。這就需要法官具有開闊的視野，兼容并蓄地發現并綜合運用各類規范完成商事裁判。

　　商事審判中，商事規范、民事規范，以及商事習慣、商事組織章程，都可作為裁判法源。法官應具有開闊的視野，兼容并蓄地發現并綜合運用各類規范完成商事裁判。

　　（5）非此即彼與衡平裁量——動態平衡地追求公正合理的結論

　　在商事審判中，大量案件的結論并非簡單的“全有或全無”判斷，而可能涉及裁判結果的“或多或少”。

　　例如，在對商事合同的違約金進行酌減時，應當結合案件的具體情形，根據公平原則和誠實信用原則對多種考量因素進行利益動態衡量，做“或多或少”式而非“全有全無”式的個案分析。

　　又如，在股東請求查閱會計憑證的案件中，法官應當對股東查閱理由與查閱的合理性進行審查，賦予股東的查閱范圍應當與其查閱目的相匹配，以確保對股東的知情權保護力度與對公司經營產生的不利影響合乎恰當比例，而非簡單地對股東的查閱請求予以全部準許。

　　因此，法官在商事審判中除了要正確運用要件式的思維模式之外，還應當引入要素式的審判思維，將要件進行進一步的解構與細分，并將價值性要素、現實要素等具體法律規范所未涵蓋的要素予以綜合考量，在部分案件中運用動態方法進行利益衡量，從而達到商事案件的公平裁判。

　　應當注意的是，對構成要件的審查應優先運用動態體系論，即通過強調要素之間的協調互動導出妥當的法律效果，如此才能確保法的安定性。此時，不同于“越……越……”模式，構成要件要素必須得到累計值的滿足，始得成立相應的法律效果。

　　例如，在公司人格否認案件中，結果要么否認公司人格，要么不否認，如何判斷，取決于個案中的“人格否認要素”的累計：“兩家公司人員重合”固然是一個可能影響判斷的因素，但往往并非一個絕對的判斷標準，然而如果再疊加“公司與股東存在財務混同”這一強要素，可能就會觸及到“股東濫用有限責任”的公司人格否認構成要件的成立標準線，從而引發公司人格在個案中被否認的效果。

　　法官在商事審判中除了要正確運用要件式的思維模式之外，還應引入要素式審判思維，將要件進行進一步解構與細分，并將價值性要素、現實要素等具體法律規范所未涵蓋的要素予以綜合考量。

　　在前述五組關系的取舍與權衡中，可勾勒出商事審判思維的實質：以尊重意思自治、商業外觀為先，輔以恰當的司法介入作為補充與矯正，平衡兼顧效率與安全，以開闊的視野尋找法源，運用宏觀的商業全局思維，動態平衡地對商事案件進行裁判，以實現公正的裁判結果。這是法官在對商事糾紛進行審理與裁判時，應當貫穿始終的價值理念與分析框架。

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