在商品房買賣領域，出賣人與買受人經常會在簽訂正式《商品房買賣合同》之前簽訂認購書等。實踐中，關于認購書是預約合同還是本約合同的認定，存在不同觀點。明辨認購書的性質，有助于厘清爭議，解決出賣人與買受人之間的糾紛。

　　一、預約合同的規范沿革

　　預約合同是指約定于將來一定期限內訂立本約合同的合同。在日常經濟往來中，預約合同已大量應用，比如商品房買賣中經常會出現認購書，但原合同法并未對預約合同作出規定。最早作出有關規定的是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）第五條，該條規定了商品房的認購、訂購、預訂等協議的內容，但并未使用預約合同的概念。之后，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第二條首次使用了預約合同的概念，并明確預約合同是一種獨立的合同類型。后來，民法典將預約合同納入其中，并作出了更加科學清晰的界定，即第四百九十五條規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

　　二、探究締結合同真意

　　預約合同旨在將來一定期限內締結本約合同，故在商品房買賣過程中，認定認購書是否為預約合同，關鍵在于出賣人和買受人簽訂認購書時，其目的是為了將來締結正式《商品房買賣合同》，還是將認購書就作為商品房買賣合同本身的意思表示。

　　首先，預約合同的一般表現形式。預約合同通常會有顯著的標志。在預約合同中，一般含有將來一定期限內締結本約合同的條款。比如約定購買房屋的部分主要條款再具體磋商，或者約定將來簽訂正式《商品房買賣合同》后認購書自動失效。當出現此類標志的時候，可初步判定為預約合同。

　　其次，合同內容是否全面并非主要判斷標準。僅根據當事人合意內容是否全面，不足以區分預約合同還是本約合同，應進一步探究當事人真實意思表示。在認購書中，往往具備了出賣人和買受人的基本信息、商品房的基本情況、價款總額、購買及付款方式、付款時間等內容，符合《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的主要內容，具有與本約合同相似的外觀。如果在認購書中無法看到出賣人和買受人在將來締結正式《商品房買賣合同》的合意，即沒有明確約定將來一定期限內另行締結本約合同，則應將認購書視為本約合同；但如果認購書中具備預約合同的通常標志，可以辨別出賣人和買受人存在未來締結正式《商品房買賣合同》的意思表示，則不管認購書約定的內容多詳盡，也為預約合同。

　　最后，預約合同可以向本約合同轉化。在只有認購書但沒有締結正式《商品房買賣合同》，認購書中具備了本約合同的構成要件，也明確約定未來一定期限內另行締結本約合同，此時如果出賣人或買受人一方已經實際履行且對方已經接受，在這種情況下發生預約合同向本約合同的轉化，認購書為本約合同。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第十八條的規定，當事人未采用書面形式或者口頭形式，但是實施的行為本身表明已經作出相應意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可以認定為民法典第一百三十五條規定的采用其他形式實施的民事法律行為。雖然出賣人和買受人訂立的認購書是預約合同，但是認購書訂立后，當事人實施的履行行為足以表明雙方為締結本約合同的意思表示，且認購書符合本約合同成立的條件，此時雙方訂立認購書的行為和訂立后實施的履行行為共同組成本約合同，從整體過程來看，是預約合同轉化為本約合同。

　　三、違反預約合同的處理

　　在認定雙方訂立的認購書為預約合同，一方當事人請求對方按照認購書締結正式《商品房買賣合同》或履行《商品房買賣合同》項下的合同義務的情況下，該請求不應得到支持。因為締結本約合同屬于不可強制執行的范疇，預約合同本身存在于當事人對是否締結本約合同仍享有決策權的場合，強制締結本約合同有違意思自治原則。而且，如果強制締結本約合同，則使預約合同制度成為虛設，區分預約合同和本約合同就會變得沒有意義，當事人還可能通過簽訂預約合同來規避法律、行政法規的規定。比如，在出賣人未取得預售許可證的時候，強制出賣人與買受人根據認購書締結正式《商品房買賣合同》會規避法律關于商品房預售許可證的規定。

　　對于不能締結本約合同的情況，要探究不能締結的原因所在。一種情況是雙方均誠信協商，也已盡到合理努力促成本約合同的締結，但最終未能達成一致意見，在此情況下雙方均未違反預約合同，此時雙方應回到預約合同解除之前的狀態。另一種情況是因一方不誠信，或者未盡合理努力促成本約合同的締結，此時不誠信方則應承擔預約合同違約責任。在出賣人和買受人對認購書的違約責任有明確約定的情況下，如雙倍返還定金或賠償損失數額，則違約方按照約定賠償。如果沒有約定，則違約方的賠償損失數額一般根據認購書的內容是否全面以及締結正式《商品房買賣合同》的條件是否成就，在締結本約合同的信賴利益與履行利益范圍內予以確定。

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