編者按：為了確保資本市場健康發展，提高上市公司持續經營能力，保障中小股東權益，我國法律對上市公司的對外擔保行為采取了嚴格監管的態度，最高人民法院出臺的相關司法解釋亦貫徹體現了嚴管思路。但實踐中出現了上市公司以“共同借款”形式規避對外擔保監管要求的情形，中國人民大學高圣平教授就此問題研究并撰文《上市公司“共同借款”行為的性質認定》，以期準確厘定有關行為的法律性質和后果，為正確審理相關糾紛案件提供參考。本刊重點推介，敬請關注。　　

　　上市公司是資本市場的基石，提高上市公司質量是推動資本市場健康發展的內在要求，是新時代加快完善社會主義市場經濟體制的重要內容。嚴格執行上市公司內控制度，加快推行內控規范體系，提高信息透明度和披露質量，嚴肅處置資金占用、違規擔保問題，無疑是建設規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場的重要一環。針對上市公司對外擔保，監管和司法上均采取嚴格限制的態度，但實踐中出現了上市公司采取“共同借款”形式為他人增信的情形，其法律性質和裁判思維需要加以研究厘清。

　　一、上市公司對外擔保的監管規則與司法態度

　　上市公司對外擔保儼然成為威脅公司持續經營能力的重大隱患，極易異化為控股股東、實際控制人“掏空”上市公司的工具，嚴重沖擊資本市場秩序，極大地損害中小投資者利益。就此，公司法第十五條剝奪了法定代表人的概括代表權限，對公司擔保強制性地施以程序控制，未經董事會或者股東會決議，法定代表人不得以公司名義對外提供擔保，同時第一百三十五條對特定擔保事項的決議機構和機制作出了特別規定；證券法第八十條將上市公司“提供重大擔?！苯缍閷Α肮镜墓善苯灰變r格產生較大影響的重大事件”，賦予上市公司以強制信息披露義務?！渡鲜泄颈O管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》第十二條進一步指出：“上市公司董事會或者股東大會審議批準的對外擔保，必須在證券交易所的網站和符合中國證監會規定條件的媒體及時披露，披露的內容包括董事會或者股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額?！?/p>

　　為配合上述監管規則的貫徹落實，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第九條作出了相應規定。根據該條的規定，債權人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東會決議通過的信息訂立擔保合同的，該擔保合同對上市公司不發生效力，上市公司此時既不承擔擔保責任也不承擔賠償責任。為了防止借助債務加入制度規避上市公司對外擔保監管要求的適用，《民法典擔保制度解釋》第十二條又將上述規則擴張適用于上市公司加入他人債務的情形。根據該條的規定，債權人未根據上市公司公開披露的信息訂立債務加入協議的，該債務加入協議對上市公司不發生效力，上市公司同樣不承擔擔保責任或者賠償責任。而債務加入的認定，以第三人具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思為前提，如上市公司在相關文件中承諾與債務人“共同還款”。此時，適用上述規則并無疑問。

　　二、上市公司規避對外擔保監管要求的新形式

　　新近實踐中出現了部分上市公司采取“共同借款”形式為他人增信的情形。常見的交易模式是，在借款人與出借人的借款合同中，上市公司以“共同借款人”或者“聯合借款人”的名義簽章，但上市公司不實際接收款項，也不實際使用所借資金；借款人屆期未依約還款的，上市公司因其共同借款人的身份而負有清償義務。

　　在這一交易模式之下，就出借人而言，上市公司對借款負有共同清償義務，出借人可以直接請求上市公司償還借款，以此保障出借資金的安全，在商業銀行作為出借人之時，上市公司與借款人共同借款還可以避開擔保資產價值的評估核定以及內部的擔保審批程序；就上市公司而言，“共同借款”并無須董事會或者股東會作出決議（即使上市公司章程中存在相反的安排，也不得對抗善意的債權人），也規避了上市公司對外擔保的監管要求；就借款人而言，上市公司的“共同借款”客觀上起到了增信的作用，提高了融資效率。正是出于以上考慮，這一交易模式為實務所青睞，其在債權保障效果方面甚至優于上市公司提供連帶責任保證的情形。上市公司提供連帶責任保證之時，就債權人履行保證債務的請求，尚有權主張保證期間經過、債務人對債權人的抵銷權或者撤銷權等抗辯（權），而上市公司自身成為共同債務人則無此類權利。

　　三、上市公司“共同借款”性質認定上的裁判分析

　　準確界定上市公司“共同借款”的法律性質，是決定此類案型法律適用與法律效果的前提所在。就因上市公司“共同借款”所引發的糾紛，裁判實務中呈現出截然相反的兩種意見。

　　第一種意見認為，應當從合同約定的內容入手判斷上市公司的法律地位與權利義務。上市公司與他人共同借款不違反法律的禁止性規定，只要借款合同有上市公司的公章與法定代表人的簽字，就應視為上市公司的真實意思表示。借款合同約定特定收款賬戶并不影響借款主體的認定，上市公司以其他共同借款人的賬戶接收借款并無不可；上市公司是否實際收到借款款項、是否實際用款，均屬于上市公司與其他共同借款人之間關于借款的分配問題，并不影響交易的定性。

　　第二種意見認為，應以“穿透式審判思維”界定交易的性質。從上市公司簽訂共同借款合同的內容以及實際履行情況來看，上市公司并不接收或使用借款，但卻承擔著其他共同借款人無法依約還款時的清償義務，實質上已經構成擔保法律關系。按照《上市公司信息披露管理辦法》等監管規定，上市公司應當及時進行信息披露，否則可能因應當披露的信息未予及時披露，且定期報告中存在重大遺漏，構成證券市場虛假陳述行為。

　　此外，個別意見沒有論及上市公司“共同借款”是否屬于對外擔保，而是徑直指出上市公司“共同借款”屬于應予公開披露的事項。這種意見實際上傾向于否認擔保法律關系的存在，因為上市公司對外擔保還需要經過內部決議程序，對外披露僅表明“共同借款”行為屬于可能對“公司的股票交易價格產生較大影響的重大事件”。

　　四、“穿透式審判思維”在上市公司“共同借款”糾紛案件中的適用

　　相比于對外提供擔保，上市公司參與“共同借款”所負擔的義務更重：出借人直接對上市公司享有債權，上市公司作為債務人不享有擔保人基于擔保從屬性的保障。如此便產生了評價沖突：上市公司參與“共同借款”的法律風險遠高于對外提供擔保，現行法嚴格規范上市公司對外擔保行為，但對于“共同借款”行為的態度更為寬容。對比債務加入與共同借款，債務人與第三人或者其他共同借款人共同承擔還款責任是二者的核心一致之處，債務加入準用擔保規則自應為“共同借款”情形所攝。否則，上市公司對外擔保監管規則的立法目的恐將落空，將嚴重擾亂證券市場秩序。因此，在裁判實務中應當謹慎認定上市公司參與“共同借款”的行為性質，尤其是警惕以“共同借款”之名提供實質擔保的不當行為。

　　第一，采用“穿透式審判思維”，在整體審查交易事實的基礎上判定相關交易的實質是否在于讓上市公司承擔擔保責任?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》強調，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十五條規定，人民法院認定當事人之間的權利義務關系，不應當拘泥于合同使用的名稱，而應當根據合同約定的內容。當事人主張的權利義務關系與根據合同內容認定的權利義務關系不一致的，應當結合締約背景、交易目的、交易結構、履行行為以及當事人是否存在虛構交易標的等事實認定當事人之間的實際民事法律關系。面對實踐中交易當事人設計的“合同迷宮”，法院應當對整體交易目的（合同目的）進行考察以審視文義解釋結論，深入到交易目的、擴展到整體目標。

　　既有的裁判案例顯示，有些法院對于此類案型法律性質的認定還未深入到整體交易結構的層次，往往只停留于合同內容與履行行為兩個維度。上市公司與他人共同借款，既可能存在真實共同借款需求，也可能借此掩蓋實質擔保目的。事實上，在上市公司參與“共同借款”的情形中，僅憑上市公司的締約身份、借款的實際接收，確實不足以區分上市公司是否有對外提供擔保的真實意思。為此，法院仍需要進一步拓展審查的范圍，例如，上市公司與出借人之間此前是否有商業往來、上市公司是否實際使用借款資金、上市公司與其他共同借款人之間是否有共同借款的事實基礎、上市公司財務記錄中是否存在對出借人的負債和共同借款人的財務往來記錄等。

　　第二，擔保責任具有“無償性”和“單務性”的特點，而共同借款人在負有借款償還義務的同時享有請求出借人給付借款并使用的權利。如果上市公司共同借款的意思表示確為真實，上市公司應有行使權利與實際使用借款資金的表現。反之，上市公司僅作為還款義務人而非用款權利人，在借款合同履行期間也沒有收到、使用任何借款資金，卻要承擔連帶清償責任，足見其參與“共同借款”僅僅只是為了繞開監管規則的要求為他人債務增信，屬于法律規避行為。在現行法上，法律規避行為應視當事人所欲規避的法律效果是否屬于法律強制性規定禁止的范圍進行處理。上市公司參與“共同借款”主要是規避對外擔保的程序要求，后者正是為確保與證券投資相關的信息借由暢通的渠道進入市場，投資者可據以作出獨立的、理性的商業判斷，保障資本市場中公眾投資者的利益。如果可以認定上市公司系以“共同借款”的形式提供實質擔保，那么上市公司對外擔保的程序要求也應予以適用，包括適格決議、信息披露等。上市公司未就“共同借款”事項履行上述程序的，參照《民法典擔保制度解釋》第九條第二款確定的法律效果處理。

　　第三，在具體法律適用方面，上市公司與他人“共同借款”的，適用債務加入的法律規定。上市公司作為“共同借款人”，與其他共同借款人對出借人承擔連帶清償責任，“共同借款人”均為連帶債務人。而第三人加入到既有債務后的債務形態亦為連帶債務關系，第三人與原債務人在債務加入的范圍內承擔連帶債務?！肮餐杩钊恕迸c加入債務的第三人都具有連帶債務人的身份，只不過前者作為連帶債務人的身份始于借款合同訂立之時，而后者自加入債務時起才作為連帶債務人，二者都需要共同承擔清償責任。也就是說，第三人在加入債務后就與“共同借款人”沒有實質區別，因此“共同借款人”權利義務的界定可以適用債務加入的規則。但在與擔保制度銜接時需要注意，上市公司以“共同借款”的形式加入他人債務的，不可類推適用保證期間規則，但可以類推抗辯的從屬性規則，如上市公司作為加入人可以援引債務人對債權人享有的抗辯，除民法典第五百二十條規定的連帶債務中產生絕對效力的事項外，債務人放棄債務加入時存在的抗辯的，債務加入人依然可以向債權人主張該抗辯。

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