刑法修正案（十二）對行賄罪規定的七類從重處罰情節與《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）規定的其他較重情節、嚴重情節、特別嚴重情節高度重合。從重處罰情節屬于量刑情節，“其他較重情節”屬于定罪情節，“嚴重情節”和“特別嚴重情節”屬于法定刑升格情節。當上述情節競合，將其理解為定罪情節還是從重情節，法定刑升格情節還是從重情節，可能會得出是否成立行賄罪、適用不同刑罰幅度的迥異結論。

　　一、定罪情節、法定刑升格情節、從重情節競合引發的適用困惑

　　刑法未對行賄罪的成立作出數額或情節的要求?！敦澪圪V賂解釋》對此作出規定，即行賄數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任；行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任：（一）向三人以上行賄的；（二）將違法所得用于行賄的；（三）通過行賄謀取職務提拔、調整的；（四）向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；（五）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；（六）造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的。據此，行賄罪的入罪（定罪）標準有兩個，一是行賄數額在三萬元以上，二是行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，且有規定的六類情節。在第二個標準中，《貪污賄賂解釋》規定的六類情節即定罪情節。

　　刑法修正案（十二）對行賄罪增加了七類從重處罰情節，即（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的；（五）對監察、行政執法、司法工作人員行賄的；（六）在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的；（七）將違法所得用于行賄的。根據刑法第六十二條的規定，從重處罰應當在法定刑的限度以內判處刑罰。因此，該七類從重處罰情節屬于量刑情節。

　　顯而易見，刑法修正案（十二）規定的七類從重處罰情節與《貪污賄賂解釋》規定的六類較重、嚴重、特別嚴重情節存在五處交叉、重合。刑法修正案（十二）與《貪污賄賂解釋》重合之項為：第一項—第一項，第四項—第三項，第五項—第五項，第六項—第四項，第七項—第二項。

　　這便產生了定罪情節和從重情節競合適用的困惑，即如果行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，若有競合情節，該情節是作為定罪情節，還是作為量刑情節？若是前者，那么對于以上情形應以行賄罪追究刑事責任，若是后者，由于行賄未達到入罪標準，從重情節便無調節基準刑的可能。

　　另外，刑法第三百九十條規定，因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。據此，嚴重情節、特別嚴重情節是行賄罪法定刑升格的條件?！敦澪圪V賂解釋》第八條規定，行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的，或具有其他嚴重的情節的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節嚴重”?！敦澪圪V賂解釋》第九條規定，行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的，或具有其他特別嚴重的情節的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節特別嚴重”?！敦澪圪V賂解釋》第七條第二款第一項至第五項規定的情節與刑法修正案（十二）規定的七類從重處罰情節同樣高度重合。而且，由于《貪污賄賂解釋》第八條和第九條規定了“其他嚴重的情節”和“其他特別嚴重的情節”，《貪污賄賂解釋》規定的情節與刑法修正案（十二）規定的從重處罰情節可能完全競合。

　　這便產生了法定刑升格情節和從重情節競合適用的困惑，即如果行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元，若有競合情節，該情節作為行賄罪第一個刑罰幅度的從重情節，還是作為使法定刑升格到第二個刑罰幅度的情節？若是前者，行賄人的基準刑在第一個刑罰幅度內，若是后者，行賄人的基準刑在第二個刑罰幅度內。同樣的問題也出現于行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，且具有競合情節的場合，不同理解會產生在第二個刑罰幅度還是第三個刑罰幅度內量刑之差異。方便起見，下文僅討論前一情形。

　　綜上，在刑法修正案（十二）之后，若依《貪污賄賂解釋》確定的“數額﹢情節”的定罪模式、法定刑升格模式量刑，對競合情節的不同理解，即定罪情節還是從重情節，法定刑升格情節還是從重情節，可能會導致是否成立犯罪、適用不同刑罰幅度的迥異后果。

　　二、定罪情節和從重情節競合的適用規則

　　對于定罪情節和從重情節競合引發的適用困惑，即如果行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，且具有向三人以上行賄、為謀取職務提拔或調整行賄、向司法工作人員行賄、在食品藥品等領域行賄且實施違法犯罪活動、將違法所得用于行賄等情形，應如何處理？有觀點認為，刑法將上述情節規定為從重處罰情節，其作為量刑情節，只能在已經構成犯罪為前提而發揮影響量刑的作用，而不能成為入罪標準。據此，由于上述情節不是定罪標準，而行賄數額沒有達到三萬元以上這一入罪標準，以上情形不應入罪。

　　雖然刑法修正案（十二）規定了七類從重處罰情節，但并非否定這些情節可作為定罪情節。其一，雖然行賄罪第一個刑罰幅度無數額和情節的要求，但第二個刑罰幅度、第三個刑罰幅度適用的條件為情節嚴重的、情節特別嚴重的，那么第一個刑罰幅度適用的條件當然可理解為情節較重、情節一般的情形。據此，可認為刑法第三百九十條第一款蘊含了定罪情節，那么，即使第二款規定了七類從重處罰情節，也不能認為其否定了定罪情節的存在，至少可認為這些情節既是定罪情節，又是量刑情節。其二，刑法明確規定受賄罪的定罪標準是數額較大或者有其他較重情節，單位受賄罪的定罪標準是情節嚴重，利用影響力受賄罪的定罪標準是數額較大或者具有其他較重情節，介紹賄賂罪的定罪標準是情節嚴重，單位行賄罪的定罪標準是情節嚴重。另外，《貪污賄賂解釋》第十條規定，對有影響力的人行賄罪的定罪量刑適用標準參照行賄罪的規定執行?？梢?，情節是賄賂犯罪共通的定罪標準。其三，否定上述情節作為定罪情節，違背刑法修正案（十二）的立法旨意?！蛾P于〈中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）〉的說明》明確，將行賄行為在立法上進一步加強懲治，增加一款規定：對多次行賄、向多人行賄，國家工作人員行賄等六類情形從重處罰。據此，刑法規定的七類從重處罰情節的目的是加大對行賄犯罪的懲治力度。如果因為規定了從重處罰情節，使得原本可以定罪的情形無法入罪，必然違背立法目的。

　　定罪情節和從重情節競合的適用核心要把握兩個問題。一是重復評價和全面評價的問題。如果行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，且具有上述競合情節的任一個情節，應當以行賄罪追究刑事責任。若該競合的特定情節已作為定罪情節，便不能再作為從重量刑情節，否則就違反禁止重復評價原則。若除了作為定罪情節之外，還有其他競合情節的，該情節應作為從重量刑情節調整基準刑，否則即未全面評價行賄人的刑事責任。這就涉及第二個問題——從重情節的調節比例與幅度。這可參照“兩高”印發的《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）關于具體罪名從重處罰的調節比例與幅度的規定。根據《量刑指導意見》，犯非法拘禁罪，具有毆打、侮辱情節的，增加基準刑的10%—20%；利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，增加基準刑的10%—30%；旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的主要負責人，利用本單位的條件，引誘、容留、介紹他人賣淫的，增加基準刑的10%—20%；犯強奸罪，奸淫幼女一人比強奸婦女一人的量刑起點高。據此，具體罪名的從重處罰的調節比例為10%—30%。行賄罪從重處罰情節的比例可參照此標準。另外，當存在多個從重處罰情節時，可采用同向相加方法調節基準刑。

　　三、法定刑升格情節和從重情節競合的適用規則

　　對于法定刑升格情節和從重情節競合引發的適用困惑，即如果行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元，且具有向三人以上行賄、為謀取職務提拔或調整行賄、向司法工作人員行賄、在食品藥品等領域行賄且實施違法犯罪活動、將違法所得用于行賄等情形，該情形作為行賄罪第一個刑罰幅度的從重情節，還是作為使法定刑升格到第二個刑罰幅度的情節？可能會有這樣的觀點，即刑法將以上情節規定為從重處罰情節，從重處罰情節應在第一個刑罰幅度內調整基準刑，而不能使法定刑升格到第二個刑罰幅度。

　　對于以上情形，應適用行賄罪第二個刑罰幅度，而不應適用第一個刑罰幅度并從重處罰。其一，刑法明確規定行賄情節嚴重的、情節特別嚴重是第二個刑罰幅度、第三個刑罰幅度的適用條件，“情節”的種類繁多，既包括數額，也包括“使國家利益遭受（特別）重大損失”，還包括七類從重處罰情節。其二，從《量刑指導意見》規定的量刑步驟上來說，應先確定量刑起點，再確定基準刑。在行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元的場合，上述競合情節應先作為確定量刑起點的考量因素。需要說明的是，行賄罪中的嚴重的情節、特別嚴重的情節屬于犯罪構成事實，不是純粹的量刑規則，該情節應先影響量刑起點的確定。其三，從競合的一般處斷規則——“從一重處罰”來說，當在低一級刑罰幅度內從重和在高一級刑罰幅度裁量競合時，應選擇在升格的法定刑內裁量。其四，加大對行賄犯罪的懲治力度的立法旨意要求競合情節應先作為法定刑升格情節。刑法規定從重處罰情節的目的是加大對行賄犯罪的懲治力度，而如果因為規定了從重處罰情節，使得原本因情節嚴重的、情節特別嚴重可在行賄罪第二個刑罰幅度、第三個刑罰幅度內量刑的情形，只能在更低的刑罰幅度內量刑，必然違背立法目的。

　　法定刑升格情節和從重情節競合的適用也應禁止重復評價和全面評價。若競合情節已作為法定刑升格情節，便不能再作為從重量刑情節。若除了作為法定刑升格情節之外，還有其他競合情節的，其應作為從重量刑情節。另外，從重情節在第二個和第三個刑罰幅度的調節幅度與其在第一個刑罰幅度需要一致。

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