知識產權侵權糾紛行為保全能夠使受到侵害的知識產權獲得及時救濟，越來越受到知識產權權利人以及其他經營者的重視。近年來，隨著互聯網技術的普遍應用，網絡空間成為生產經營和生活消費的重要場所，網絡知識產權侵權糾紛也成為當前人民法院受理較多的一類新型案件。在行為保全與網絡侵權雙重因素疊加下，網絡知識產權侵權糾紛行為保全申請的審查難度更大，行業影響面更廣，社會關注度更高。為此，筆者結合知識產權糾紛行為保全制度，就網絡知識產權侵權糾紛行為保全申請審查問題，談談自己的看法，供今后辦案和研究參考。

　　一、全面理解和正確適用知識產權糾紛行為保全制度

　　1.我國的知識產權糾紛行為保全制度源自世界貿易組織TRIPS協議中的臨時禁令制度。2001年我國加入世界貿易組織后，根據其TRIPS協議對知識產權執法的要求以及我國的入世承諾，我國的專利法、著作權法、商標法等知識產權法律應當增加訴前臨時禁令制度和證據保全規定。為此，后來修訂這些知識產權法律時，各單行法均專門增加了知識產權糾紛行為保全制度。因此，我國的知識產權糾紛行為保全制度源自世界貿易組織TRIPS協議中的臨時禁令制度，應當據此來認識和理解我國的知識產權糾紛行為保全制度。

　　2.行為保全措施只是臨時性的法律救濟措施，并不是終局性的法律救濟措施。禁令制度是法院簽發的要求當事人必須實施某種行為或者不得實施某種行為的命令。根據禁令效力的存續期間，禁令可以分為臨時禁令和終局禁令。顧名思義，臨時禁令是一種臨時性的法律救濟措施，由法院在訴訟過程中臨時簽發，并設置一定的期限，例如，自發布之日起直至法院開庭審理案件時止，自發布之日起直至法院對案件作出最終判決時止等。終局禁令則是一種終局性的法律救濟措施，是法院對案件進行審理之后，根據當事人的訴訟請求而作出的法律救濟措施，并成為最終判決的一部分。我國的知識產權糾紛行為保全措施也是一種臨時性的法律救濟措施，而不是一種終局性的法律救濟措施。

　　3.相關司法解釋是法院審查網絡知識產權侵權糾紛行為保全申請的直接依據。修訂后的專利法、著作權法、商標法都專門增加了行為保全制度，但相關規定比較籠統，因此需要依據專利法、著作權法、商標法的原則性規定，結合審判實踐需要，制定出標準明確、具有可操作性的司法解釋，以便各地法院在審判實踐中正確執行。為此，最高人民法院于2001年6月、2002年1月先后頒布《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，對如何審查訴前停止知識產權侵權的行為保全申請作了具體規定。后來，根據2012年修改后的民事訴訟法關于行為保全的規定，最高人民法院于2018年11月又出臺了《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為《行為保全規定》）并明確規定，最高人民法院以前發布的相關司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。據此可知，《行為保全規定》并沒有完全廢止上述兩個訴前停止侵權的司法解釋。因此，上述三個司法解釋是審查網絡知識產權侵權糾紛行為保全申請的直接依據，法院在個案審查中應當嚴格遵守。

　　二、注意行為保全制度的雙重屬性

　　1.行為保全制度融合了程序規范與實體規范。如前所述，我國的知識產權糾紛行為保全制度首先規定在專利法、著作權法、商標法等實體法中，2012年修改后的民事訴訟法新增行為保全制度，規定了行為保全制度的程序規范。由此可見，行為保全制度融合了程序規范與實體規范。行為保全制度具有嚴格的程序性要求，具體規范申請主體、管轄法院、申請書及載明事項、審查程序、復議等。根據民事訴訟法的規定，情況緊急下申請的行為保全，法院必須在受理申請后48小時內作出裁定?！缎袨楸Ｈ幎ā返诹鶙l具體列舉了屬于“情況緊急”的幾種情形，同時明確了情況緊急應當是“不立即采取保全措施即足以損害申請人利益”的情況。對于非緊急情況的行為保全申請，法院應當及時進行審查并作出裁定，否則勢必會影響行為保全作為一項程序性救濟本應具備的及時性。行為保全制度具有明確的實體性內容，具體規范行為保全必要性的考量因素、行為保全措施的效力期限等。例如，《行為保全規定》第七條規定了審查行為保全申請應當考量的五項因素，第八條至第十條為第七條的適用提供了更具操作性的判斷方法或者認定標準，第十條規定了在審查行為保全申請時的關鍵考量因素即“難以彌補的損害”的具體情形。因此，法院審查知識產權糾紛行為保全申請時，要切實做到形式審查與實質審查并重，既要嚴格遵守程序規范的各種具體要求，又要嚴格依據實體規范最終作出是否采取行為保全措施的裁定。

　　2.行為保全制度同時關涉申請人利益和被申請人利益。實踐中，知識產權侵權糾紛的行為保全申請人向法院提出行為保全申請，法院根據該申請，審查后決定是否采取行為保全措施，直接關涉申請人的實體利益和被申請人的實體利益。因此，法院在具體案件中決定是否采取行為保全措施時，應當兼顧考慮申請人的利益、被申請人的利益以及社會公眾的利益等多種因素。對于申請人的利益，法院應當主要考慮如果不采取行為保全措施，被申請人給申請人的利益造成的損害是否能夠獲得損害賠償。對于被申請人的利益，法院則應當主要考慮如果采取行為保全措施，被申請人的利益是否會遭受比申請人利益更大的損失。法院往往需要綜合考慮采取行為保全措施或者不采取行為保全措施對申請人利益、被申請人利益的影響，然后再作出是否采取行為保全措施的裁定。有的案件中，法院還需要考慮采取行為保全措施對第三人利益或者社會公眾利益的影響。

　　三、嚴格遵守“以詢問為原則，以不詢問為例外”的法定程序

　　為了既實現及時救濟受侵害知識產權的目的，又確保知識產權所獲得的保護盡可能公正，行為保全制度專門規定了一套法定程序。一方面，為充分及時有效保護知識產權等合法權益，法院審查行為保全申請時必須依法盡可能便捷、快速地作出裁定。另一方面，為防止申請人濫用訴權申請行為保全進行不正當競爭或者損害公共利益，法院審查行為保全申請時必須嚴格遵守法定程序，切實關照到被申請人的程序利益和實體利益。也就是說，法院審查行為保全申請時要加快審查、從速裁定，也要嚴格遵守法定程序，不得隨意減省法定程序。如前所述，最高人民法院曾先后頒布有關專利權和商標權的訴前停止侵權的司法解釋。這兩部司法解釋對于采取行為保全措施均沒有要求法院必須詢問當事人。從條文規定的字面含義來看，這兩部司法解釋總體上都是先作出裁定，然后在復議程序中再就有關方面進行審查、聽取當事人意見，這實質上對行為保全申請采取了事后審查方式。

　　需要特別強調，鑒于行為保全措施對申請人和被申請人雙方利益影響重大，《行為保全規定》對于采取行為保全措施的法定程序作了重大調整。在總結上述兩部司法解釋的實施效果的基礎上，結合審判實踐，《行為保全規定》第五條明確規定，人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行等情形除外。由此可以看出，法院在采取行為保全措施前，一般要詢問申請人、被申請人，即“以詢問為原則，以不詢問為例外”。這個例外就是個案中確實存在“情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行”的情形。

　　為嚴格落實“以詢問為原則，以不詢問為例外”，一些地方法院進行了非常有益的探索，值得借鑒和參照適用。例如，《廣州知識產權法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件的工作指引（試行）》第9條明確規定了人民法院對行為保全申請進行詢問時應當召開聽證會的情形，具體包括：（1）涉及對新類型案件，所涉權利技術性較強，是否構成侵權或者行為保全的必要性、保全措施的種類及限度難以通過書面審查予以判定；（2）案件標的額重大，是否采取保全措施，對當事人權益產生重大影響；（3）一方或雙方當事人處于行業領先地位，或屬境外當事人，是否采取保全措施，容易在業內產生重大影響；（4）涉及新技術、新產業、新業態、新商業模式，行為保全措施的影響需要通過當事人訴辯和舉證進一步予以評估的；（5）其他容易產生重大影響的案件。如果網絡知識產權侵權糾紛案件屬于上述情形之一的，法院審查行為保全申請時應當進行詢問之后方可決定是否采取行為保全措施以及采取何種行為保全措施。

　　四、行為保全措施應當具備必要性和可執行性

　　民事訴訟法在2012年修改之前，法院審查知識產權侵權糾紛行為保全申請時主要依據專利法、商標法、著作權法的有關規定以及相關司法解釋的具體規定。例如，在著作權領域，法院可以“責令作出一定行為或者禁止作出一定行為等措施”；在商標權領域，法院可以“采取責令停止有關行為的措施”；在專利權領域，法院可以“責令作出一定行為或者禁止作出一定行為的措施”。雖然表述不盡相同，但就審判實踐中的行為保全措施來說，法院依據當事人申請所采取的行為保全措施均是責令停止侵害知識產權。2012年修改后的民事訴訟法將行為保全擴展到所有民事領域，知識產權權利人或者其他經營者可以依據民事訴訟法申請其他類型的行為保全措施，但法院在個案中所采取的行為保全措施仍然應當具備必要性和可執行性。

　　行為保全措施的必要性，要求法院在個案中所采取的行為保全措施的種類和強度對于權利人可能遭受的損失來說應當是合乎比例的，既不能措施單一、力度不夠，也不能措施過多、力度過大。如前所述，行為保全制度在法律性質上只是一種臨時性的救濟措施，因此法院在個案中所采取的行為保全措施的種類和強度不能超出最終判決所采取的終局性救濟措施的種類和強度。例如，著作權法雖然沒有明確寫明網絡服務提供者不承擔監控義務，但采用“通知—刪除”規則事實上是認可網絡服務提供者不承擔主動監控義務的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》也明確規定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。據此，在信息網絡傳播權侵權糾紛案件的最終判決中，法院不得判決網絡服務提供者承擔過濾義務、監控義務。相應地，在行為保全裁定中，法院就行為保全申請所采取的行為保全措施也不應當要求網絡服務提供者承擔過濾義務、監控義務。

　　行為保全措施的可執行性，要求法院在個案中所采取的行為保全措施，其內容必須是具體確定的，能夠直接予以執行。為此，《行為保全規定》第十五條專門規定，人民法院采取行為保全的方法和措施，依照執行程序相關規定處理。因此，行為保全裁定作為執行程序中的執行依據，內容必須明確具體，具有可執行性。這就要求行為保全裁定的裁定事項必須表述準確，不得含混不清、指向不明。例如，在商標權侵權糾紛案件中要求網絡平臺經營者立即全平臺下架涉嫌侵害行為保全申請人商標權的所有商品，在著作權侵權糾紛案件中要求網絡平臺經營者立即全平臺停止傳播、展示涉嫌侵害行為保全申請人著作權的所有作品，在專利權侵權糾紛案件中要求網絡平臺經營者立即全平臺下架涉嫌侵害行為保全申請人專利權的所有商品，諸如此類的行為保全措施，都屬于含混不清、指向不明，因此不具有可行性。

　　五、行為保全申請受理法院應當對知識產權糾紛具有管轄權

　　行為保全制度的根本目的就在于防止可能因被申請人的行為，致使后來的最終判決難以執行或者造成申請人其他損害?？紤]到有利于解決糾紛、提高案件訴訟效率，行為保全申請受理法院與案件審理法院應當保持一致性，因此行為保全申請受理法院應當對知識產權糾紛案件具有管轄權。目前在審判實踐中，涉及知識產權侵權糾紛案件的行為保全申請，大體可以分為訴前行為保全申請和訴中行為保全申請。根據《行為保全規定》第三條的規定，申請訴前行為保全，應當向被申請人住所地具有相應知識產權糾紛管轄權的人民法院或者對案件具有管轄權的人民法院提出?！缎袨楸Ｈ幎ā穼υV中行為保全申請的受理法院未作規定。當事人在訴中提出行為保全申請，說明案件審理工作已經推進到一定階段，案件審理法院是否具有管轄權應當已經明確，同時案件審理法院對案件基本事實也有了一定的了解，便于準確高效地審查行為保全申請。因此，訴中行為保全申請的受理法院，應當是對案件具有管轄權且正在審理案件的法院。

　　由于網絡知識產權糾紛的自身特性，該類案件的地域管轄依據成為審判實踐面臨的一個難題。例如，如何確定信息網絡傳播權侵權糾紛案件的地域管轄依據一直是審判實踐中的一個難點。從《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》到《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，再到最高人民法院發布的第223號指導性案例，最終才明確信息網絡傳播權侵權糾紛案件的地域管轄依據是侵權行為實施地和被告住所地，侵權結果發生地不作為管轄依據。但是，隨著CDN技術的廣泛應用，CDN服務器所在地屬于侵權行為實施地還是侵權結果發生地又成為確定信息網絡傳播權侵權糾紛案件管轄法院的一個亟待解決的新問題。目前，國內主要CDN服務商在中國境內的CDN節點規模都超1000個，多的超過3000個?？紤]到如此眾多的CDN節點部署，CDN服務器所在地應當屬于侵權結果發生地，不應作為地域管轄依據，因此CDN服務器所在地法院不具有管轄權。相應地，CDN服務器所在地法院也不應當成為行為保全申請的受理法院。

　　總之，為確保行為保全申請受理法院與案件審理法院的一致性，要確保知識產權糾紛行為保全申請受理法院對知識產權糾紛具有管轄權。網絡知識產權侵權糾紛行為保全申請的受理法院在審查行為保全申請過程中應當確保自身對該案件具有管轄權。

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